至此，俺老孫公司與廖某軍之間的權(quán)屬紛爭暫告一段落，訴爭商標在飲料制劑、啤酒商品上的注冊予以維持，在其他核定使用商品上予以無效宣告的裁定最終被撤銷。

附判決書：

北京市高級人民法院

行政判決書

（2019）京行終3144號

上訴人（原審被告）國家知識產(chǎn)權(quán)局，住所地北京市海淀區(qū)薊門橋西土城路6號。

法定代表人申長雨，局長。

委托代理人馬媛媛，國家知識產(chǎn)權(quán)局審查員。

上訴人（原審第三人）金華市俺老孫食品有限公司，住所地浙江省金華市婺城區(qū)白龍橋鎮(zhèn)古方一村橋東1幢。

法定代表人徐紹良，總經(jīng)理。

委托代理人張峰，河北桁公律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）廖增軍，男，漢族，住浙江省武義縣。

委托代理人楊勇勝，浙江澤大（金華）律師事務(wù)所律師。

上訴人國家知識產(chǎn)權(quán)局、金華市俺老孫食品有限公司（簡稱俺老孫公司）因商標權(quán)無效宣告請求行政糾紛一案，不服北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初4973號行政判決，向本院提起上訴。本院于2019年4月1日受理本案后，依法組成合議庭進行了審理。2019年5月23日，上訴人俺老孫公司的委托代理人張峰，被上訴人廖增軍及其委托代理人楊勇勝到本院接受了詢問。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

北京知識產(chǎn)權(quán)法院審理查明：

一、訴爭商標

1.申請人：廖增軍。

2.申請?zhí)枺?079486。

3.申請日期：2010年2月23日。

4.注冊公告日期：2011年2月28日。

5.標志：“俺老孫ANLAOSUN”。

6.專用期限：2011年2月28日至2021年2月27日。

7.核定使用商品（第32類）：飲料制劑；啤酒；乳酸飲料（果制品，非奶）；花生牛奶（軟飲料）；水果飲料（不含酒精）；奶茶（非奶為主）；無酒精飲料；杏仁乳（飲料）；水（飲料）；植物飲料。

二、被訴裁定：商評字[2016]第70363號《關(guān)于第8079486號“俺老孫ANLAOSUN”商標無效宣告請求裁定書》

被訴裁定作出時間：2016年8月11日。

原國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會）以訴爭商標的注冊構(gòu)成2001年修正的《中華人民共和國商標法》（簡稱2001年商標法）第十五條所指情形為由作出被訴裁定，裁定：訴爭商標在“飲料制劑；啤酒”商品上的注冊予以維持，在其余商品上予以無效宣告。

三、其他事實

在商標評審階段，俺老孫公司向商標評審委員會提交了如下證據(jù)材料：1.俺老孫公司的營業(yè)執(zhí)照及企業(yè)變更登記資料；2.廖增軍名下的第8079486號商標與第11644656號商標具體信息查詢單；3. 俺老孫公司與李子園早餐批發(fā)部于2010年1月23日簽訂的產(chǎn)品銷售合同及產(chǎn)品調(diào)撥單；4.俺老孫公司與衢州鴻開商行于2010年1月27日簽訂的產(chǎn)品銷售合同及產(chǎn)品調(diào)撥單；5. 俺老孫公司與萬紅副食于2010年1月30日簽訂的產(chǎn)品銷售合同以及產(chǎn)品調(diào)撥單；6.產(chǎn)品外包裝及產(chǎn)品圖片；7. 俺老孫公司所獲榮譽證書復(fù)印件；8. 俺老孫公司財務(wù)會計徐足琴出具的證明。

在商標評審階段，廖增軍向商標評審委員會提交了“俺老孫及圖”商標設(shè)計證明、（2015）浙金民終字第91號民事判決書（簡稱第91號民事判決書）作為證據(jù)材料。

在原審訴訟階段，廖增軍向原審法院補充提交了如下證據(jù)材料：1.無效宣告裁定書；2.掛號信信封；3. 俺老孫公司申請書及其材料；4.訴爭商標無效宣告答辯理由書及其證據(jù)材料；5.金華市婺城區(qū)萬順刻字店工商登記資料及收據(jù)；6.金華市祥和紙箱廠、浙江百思德彩印包裝有限公司證明10份；7.工商信息查詢單；8.股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議；9. 廖增軍申請的調(diào)查令回函，該回函由浙江省金華市公安局江南分局辦證中心出具，其顯示“第三人金華市俺老孫食品有限公司于2010年2月8日備案刻制公章壹枚，公章編碼為：3307041015698。”

在原審訴訟階段，俺老孫公司未補充提交證據(jù)。

原審法院另查，2010年1月26日，經(jīng)浙江省金華市工商新政管理總局婺城分局核準，廖增軍、徐紹良共同投資100 000元設(shè)立了俺老孫公司，廖增軍擔(dān)任法定代表人，公司經(jīng)營項目為批發(fā)預(yù)包裝食品。2010年2月8日，俺老孫公司在浙江省金華市公安局江南分局辦證中心備案刻制公章。2010年2月23日，廖增軍以個人名義向原國家工商行政管理總局商標局（簡稱商標局）提出訴爭商標的注冊申請，該商標于2011年2月28日經(jīng)核準注冊在第32類的乳酸飲料（果制品，非奶）、花生牛奶（軟飲料）、水果飲料（不含酒精）等商品上。2011年6月14日，俺老孫公司的經(jīng)營項目變更為初級食用農(nóng)產(chǎn)品銷售，注冊資金增至800 000元，股東除廖增軍、徐紹良外，增加了葉小勇、廖俊美、鄭小平、胡燕紅。2011年11月28日，俺老孫公司的經(jīng)營項目變更為飲料（蛋白飲料類、其他飲料類）、罐頭（其他罐頭）的生產(chǎn)。2012年8月24日，股東鄭小平退出該公司，潘宣華、吳岳忠成為該公司新股東。2013年9月3日，俺老孫公司全體股東簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，其中約定廖增軍、廖俊美、潘宣華、吳岳忠、胡燕紅（協(xié)議甲方）將其所持公司股份折價1 100 000元全部轉(zhuǎn)讓給徐紹良、葉小勇（協(xié)議乙方），甲方所持有的“俺老孫”商標授權(quán)乙方將庫存核桃乳10萬只、花生牛奶13萬只、米釀10萬只包裝材料用完等內(nèi)容。2013年9月16日，俺老孫公司的法定代表人由廖增軍變更為徐紹良，股東變更為徐紹良和葉小勇。

北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為：

本案程序問題的審理適用2014年施行的《中華人民共和國商標法》，實體問題的審理適用2001年商標法。

俺老孫公司在商標評審階段提交了其與李子園早餐批發(fā)部、衢州鴻開商行、萬紅副食簽訂產(chǎn)品銷售合同以及產(chǎn)品調(diào)撥單，其中均加蓋有俺老孫公司的公章。俺老孫公司欲以此證明其在訴爭商標申請日之前已經(jīng)在花生牛奶等商品上使用了“俺老孫”商標。經(jīng)查，上述三份產(chǎn)品銷售合同書上顯示的簽訂時間分別為2010年1月23日、2010年1月27日、2010年1月30日。然而，根據(jù)浙江省金華市公安局江南分局辦證中心向原審法院出具的證明，俺老孫公司在公安系統(tǒng)備案刻制公章的時間為2010年2月8日。

對此，一方面，上述三份產(chǎn)品銷售合同書中顯示的簽訂日期均早于第三人實際刻制公章備案的時間，但該合同上卻均蓋有俺老孫公司簽訂該合同時尚未刻制備案的公章，故該三份產(chǎn)品銷售合同書的真實性及其形成時間令人懷疑。此外，前述三份產(chǎn)品銷售合同書中的乙方均未顯示蓋有公章、亦沒有相應(yīng)的營業(yè)執(zhí)照等證據(jù)證明乙方的主體資質(zhì)，而與該產(chǎn)品銷售合同書相對應(yīng)的產(chǎn)品調(diào)撥單均為自制證據(jù)，其真實性及形成時間亦難以確認。

另一方面，俺老孫公司于2011年11月28日才將公司的經(jīng)營項目變更為飲料（蛋白飲料類、其他飲料類）、罐頭（其他罐頭）的生產(chǎn)，該日期晚于俺老孫公司為證明其在先銷售花生牛奶商品而提交的前述產(chǎn)品銷售合同書的簽訂日期和產(chǎn)品調(diào)撥單上顯示的日期。雖然不排除俺老孫公司可能在公司經(jīng)營項目變更前已超出核定經(jīng)營范圍開展銷售花生牛奶商品的可能，但在無其他有效證據(jù)予以佐證的情況下，這更增加了對俺老孫公司所提交的前述產(chǎn)品銷售合同書真實性的懷疑。

因此，綜合考量本案情況，對俺老孫公司于商標評審階段提交的三份產(chǎn)品銷售合同書及產(chǎn)品調(diào)撥單等證據(jù)的真實性均不予采信。此外，由于俺老孫公司僅將“俺老孫”作為企業(yè)字號進行在先核準登記并不意味著其已將其作為商標進行了在先使用。俺老孫公司提交的在案證據(jù)均無法證明其在訴爭商標申請日之前已經(jīng)開始使用訴爭商標。

關(guān)于廖增軍申請注冊訴爭商標是否具有惡意的問題。

一方面，在廖增軍與徐紹良共同經(jīng)營俺老孫公司期間，廖增軍原系俺老孫公司的法定代表人，其雖以個人名義委托商標代理機構(gòu)申請注冊訴爭商標，但相關(guān)法律法規(guī)并未禁止廖增軍以個人名義申請注冊訴爭商標，且自2011年2月28日訴爭商標獲準注冊后至2013年9月3日俺老孫公司全體股東簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》之日期間，無任何在案證據(jù)證明俺老孫公司曾對廖增軍申請注冊訴爭商標提出異議。

另一方面，縱觀《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的內(nèi)容，其中不僅未對訴爭商標的權(quán)屬問題進行約定，而且還約定有如下內(nèi)容：“甲方（第三人公司的原股東廖增軍、廖俊美、潘宣華、吳岳忠、胡燕紅）所持有的“俺老孫”商標授權(quán)乙方將庫存核桃乳10萬只、花生牛奶13萬只、米釀10萬只包裝材料用。”該證據(jù)可以初步證明俺老孫公司的原股東對廖增軍將“俺老孫ANLAOSUN”注冊為商標的行為亦無異議。

此外，關(guān)于俺老孫公司提交的證人證言，在證人沒有出庭且無其他證據(jù)予以佐證的情況下，該證人證言的證明力較弱，無法確認其所述內(nèi)容的真實性，不能否認《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的真實性。

因此，在案證據(jù)亦無法證明廖增軍申請注冊訴爭商標的行為具有搶注俺老孫公司在先商標的主觀惡意。

綜上，訴爭商標的注冊未構(gòu)成“未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊”之情形，未違反2001年商標法第十五條的規(guī)定。商標評審委員會作出被訴裁定事實認定有誤，適用法律錯誤，依法應(yīng)予撤銷。

北京知識產(chǎn)權(quán)法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第一項、第二項之規(guī)定，判決：

一、撤銷被訴裁定；

二、責(zé)令商標評審委員會重新作出裁定。

國家知識產(chǎn)權(quán)局、俺老孫公司均不服原審判決，均向本院提起訴訟。國家知識產(chǎn)權(quán)局請求撤銷原審判決，其主要上訴理由是：

1、根據(jù)俺老孫公司提交的營業(yè)執(zhí)照及企業(yè)變更登記資料可以證明俺老孫公司成立于2010年1月26日，成立之時，廖增軍為公司股東及法定代表人。訴爭商標申請時廖增軍擔(dān)任俺老孫公司法定代表人。

2、俺老孫公司自成立后即成為法人民事主體，獨立享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)。俺老孫公司于2010年1月27日、2010年1月30日簽訂產(chǎn)品銷售合同書時已經(jīng)具有合法主體資格。雖然公司公章備案時間為2010年2月8日，但實務(wù)中公司成立后刻印公章或備案時間往往具有一定時間上的滯后性，但不能僅以此否認合同的真實性和俺老孫公司的法人主體資格。俺老孫公司在公司公章刻制前簽訂的產(chǎn)品銷售合同書符合商業(yè)慣例，應(yīng)當(dāng)予以認可。上述合同書中雖未顯示乙方公章、營業(yè)執(zhí)照等信息，以及相應(yīng)的調(diào)撥單為自制證據(jù)，但沒有相反證據(jù)的情況下，亦不能否認上述合同的真實性。

3、俺老孫公司于2011年11月28日將公司經(jīng)營項目變更為飲料、罐頭的生產(chǎn)，該日期雖然晚于前述產(chǎn)品銷售合同書的簽訂日期和產(chǎn)品調(diào)撥單上顯示的日期，但合同內(nèi)容并未明顯超出經(jīng)營范圍，即使超出經(jīng)營范圍，該種行為的不當(dāng)與是否使用了“俺老孫”商標并無直接關(guān)聯(lián)。

4、俺老孫公司成立之時企業(yè)字號即為“俺老孫”，在俺老孫公司名下尚無其他注冊商標的情況下，將企業(yè)字號同時作為標注區(qū)分商品來源進行使用，完全符合常理。《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》雖然不能證明俺老孫公司對廖增軍注冊訴爭商標提出異議，但也不能直接證明其后獲得其他股東的追認，而注冊商標恰恰需要權(quán)利人明確的授權(quán)。綜上，訴爭商標的注冊構(gòu)成2001年商標法第十五條所指情形。

俺老孫公司請求撤銷原審判決，改判駁回廖增軍的訴訟請求，其主要上訴理由是：

1、原審判決未認定訴爭商標是俺老孫公司的在先商標，屬于事實認定錯誤。廖增軍以個人名義擅自注冊訴爭商標，未到公告期，俺老孫公司并沒有途徑知曉。俺老孫公司登記后即使用了與該字號相同的商標足以證明在設(shè)立之時就有意將該字號作為品牌經(jīng)營。廖增軍作為法定代表人和公司股東，理應(yīng)知道俺老孫公司的發(fā)展規(guī)劃。在此情形下，再刻意分辨使用證據(jù)和訴爭商標注冊時間的短暫時差已無意義。

2、原審判決未認定廖增軍惡意搶注，對俺老孫公司舉證責(zé)任要求過高，屬于事實認定和適用法律錯誤。

3、原審判決認定俺老孫公司原股東對廖增軍搶注行為無異議，是事實認定和適用法律錯誤。訴爭商標的申請人是廖增軍個人，而《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的甲方卻包括廖增軍等五個人。該協(xié)議僅僅是在公司經(jīng)營困難情形下處理股權(quán)、使公司能夠維持存續(xù)的行為。該協(xié)議內(nèi)容具有明顯的重大誤解和迫于無奈的情形，不足以作為真實意愿的追認來看待。

廖增軍服從原審判決。

經(jīng)審理查明：

原審法院查明的事實屬實，且有訴爭商標檔案、被訴裁定、商標評審階段和原審訴訟階段的證據(jù)材料及當(dāng)事人陳述等在案佐證，本院對此予以確認。

在二審訴訟中，俺老孫公司表示，公司核準成立之前已經(jīng)營一段時間，其提交的產(chǎn)品銷售合同是先有合同履行，后又倒簽回去補簽的合同文書。俺老孫公司主張被搶注的商標為“俺老孫及圖”商標。

另查，第91號民事判決書第9頁認定，從廖增軍注冊訴爭商標的合法性看，在廖增軍與徐紹良共同經(jīng)營俺老孫公司期間，廖增軍雖以個人名義委托商標事務(wù)所申請該商標，但相關(guān)法律規(guī)定并未禁止廖增軍以個人名義申請注冊商標，現(xiàn)有證據(jù)也不能證實股東曾約定以誰的名義去申請注冊“俺老孫”商標。

根據(jù)中央機構(gòu)改革部署，商標評審委員會的相關(guān)職責(zé)由國家知識產(chǎn)權(quán)局統(tǒng)一行使。

以上事實，有第91號民事判決書和當(dāng)事人陳述等在案佐證。

本院認為：

2001年商標法第十五條規(guī)定，未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。

訴爭商標申請人廖增軍在訴爭商標申請日時為俺老孫公司的股東及法定代表人，因此本案的爭議焦點是廖增軍申請注冊訴爭商標是否系未經(jīng)俺老孫公司授權(quán)，擅自申請注冊俺老孫公司的商標。2001年商標法第十五條中“被代理人或被代表人的商標”雖然不以實際使用為要件，但應(yīng)當(dāng)能夠證明系被代理人或被代表人所有的商標。對此，俺老孫公司提交了在2010年1月23日（公司成立前）、2010年1月27日（公司成立后次日）、2010年1月30日分別與李子園早餐批發(fā)部、衢州鴻升商行、萬紅副食簽訂了產(chǎn)品銷售合同及相應(yīng)的產(chǎn)品調(diào)撥單（自制）。俺老孫公司在二審訴訟中表示上述合同系先實際履行后補簽的合同文本。同時，俺老孫公司認為其公司字號亦表明了有意將該字號作為品牌經(jīng)營。本院認為上述合同及產(chǎn)品調(diào)撥單、企業(yè)字號不足以證明俺老孫公司主張的“俺老孫及圖”商標為其在先所有的商標，具體理由如下：

第一，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》第十六條規(guī)定，申請企業(yè)法人開業(yè)登記的單位，經(jīng)登記主管機關(guān)核準登記注冊，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，企業(yè)即告成立。企業(yè)法人憑據(jù)《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》可以刻制公章、開立銀行帳戶、簽訂合同，進行經(jīng)營活動。因此，俺老孫公司的公司公章出現(xiàn)在公司成立之前產(chǎn)品銷售合同上是不符合商業(yè)慣例和法律規(guī)定的。

第二，即使如俺老孫公司所言，上述合同均系雙方后續(xù)補充簽訂而來，則需要俺老孫公司提供其他證據(jù)佐證上述合同的實際履行情況。現(xiàn)僅憑證明效力較弱的自制產(chǎn)品調(diào)撥單無法證明上述合同得以實際履行。且合同相對方在合同文本中僅有個人簽字，合同相對方的具體法律主體資格亦無任何證據(jù)予以佐證。

第三，在案并無證據(jù)證明俺老孫公司成立時股東之間對申請注冊商標事宜曾作出約定。有限責(zé)任公司的股東與有限責(zé)任公司是分別獨立的法律主體，股東以其認繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任。雖然廖增軍曾為俺老孫公司股東，但并無證據(jù)證明其以知識產(chǎn)權(quán)對俺老孫公司進行過出資，因此，亦不能得出訴爭商標為俺老孫公司所有的結(jié)論。

第四，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中約定了甲方持有“俺老孫”商標，雖然該協(xié)議中的甲方不僅包括廖增軍，還包括其他股東，在無證據(jù)證明該協(xié)議系重大誤解或顯失公平的情形下，至少可以證明“俺老孫”商標并非為俺老孫公司所有。

第五，企業(yè)字號的獲準登記并不能當(dāng)然得出該字號系其所有的商標。企業(yè)字號與未注冊商標系不同的商業(yè)標識，發(fā)揮不同的功能和作用。基于上述分析，俺老孫公司不能證明其主張的“俺老孫及圖”商標為其所有，進而無法得出廖增軍注冊訴爭商標的行為構(gòu)成2001年商標法第十五條規(guī)定的情形。原審法院對此認定正確。國家知識產(chǎn)權(quán)局、俺老孫公司的相關(guān)上訴理由均不能成立，本院不予支持。

綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，審理程序合法，依法應(yīng)予維持。國家知識產(chǎn)權(quán)局、俺老孫公司所提上訴請求及其理由均缺乏依據(jù)，本院對此不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費一百元，由國家知識產(chǎn)權(quán)局負擔(dān)（于本判決生效后七日內(nèi)交納）；二審案件受理費一百元，由國家知識產(chǎn)權(quán)局、金華市俺老孫食品有限公司各負擔(dān)五十元（已交納）。

本判決為終審判決。

審　　判　　長　　亓　蕾

審　　判　　員　　蔣　強

審　　判　　員　　王曉穎

二〇一九年六月二十七日

書　　記　　員　　何　雅

來源：IPRlearn